【建设工程】建设工程质量不合格的，应由承包人进行修复

极美公司与清建公司建设工程工合同案

【评析】

一审判决后，极美公司和清建公司都没有上诉，一审判决生效。

本案主要是工程质量不合格，发包人能否直接自行修复或者委托第三方修复的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定:“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”第8条规定:“承包人具有下列情形之发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持:…(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；这些规定均表明，工程质量不合格，应由承包人进行修复，承包人并应承担修复费用，之后再根据修复结果由发包人进行工程款结算和支付。

但现实情况有时并不这样。因为建设工程出现质量问题时，发包人与承包人往往会出现纠纷，导致双方处于对立的状态。此时，发包人一般不相信承包人修复工程的质量和进度能够符合合同要求；而承包人修复工程需额外自行支付修复费用，其对修复工作也不积极，能拖就拖，甚至置之不理。最终的结果是修复工作可能由承包人完成，也可能由发包人或者发包人委托的第三方完成在这种情况下，修复费用该如何承担?

《北京市高级人民法院关于軍理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)第30条规定:“因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。“北京高院规定了发包人有正当理由可以拒绝承包人修复。什么是正当理由，解答里没有说。一般来说，如果发包人有理由相信由承包人修复已不能达到合同目的或者将导致实现合同目的的时间过分迟延，就属于拒绝承包人修复的正当理由。另外，北京高院还规定了发包人未通知承包人或无正当理由拒由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。北京高院这样的规定值得注意。因为一般来讲，工程出现质量问题时，发包人负有通知承包人维修的义务，未经通知的，承包人不承担责任。但北京高院突破了这个原则，规定在这种情况下，承包人仍应承担相应的责任。我们认为，北京高院这样的规定也有其法理依据，有利于保护守约人。因为通知只是程序，程序上的瑕疵一般不应导致免除实体责任的法律后果。发包人如有证据证明工程质量问题确系承包人造成，发包人即使未通知承包人维修，法院也应判决由承包人承担相应的维修费用。当然，这个维修费用应当合理，其数额应包括原质量缺陷工程拆除费、建筑材料价款、机械设备和人工费用等。对具体数额协商不成的，可以申请鉴定，由鉴定机构参照合同约定或者当地建设行政部门发布的计价方法和计价标准确定。

【办案技巧】

关于工程质量索赔，主要有以下办案技巧：

一、对施工单位来说。一是要及时、切实地履行修复义务，同时需要留存并保管好修复记录及其凭证。二是诉讼中要善于运用证据规则，要求建设单位提供工程出现质量问题、建设单位已通知施工单位维修、施工单位拒绝履行维修义务、委托第三方维修的相关合同、资金往来凭证等证据。如不能提供，建设单位应承担举证不能的不利后果。三是尽量避免进行质量鉴定。因为鉴定时间比较长，鉴定结果风险大，既拖延了施工单位收取工程款的时间，也有可能导致施工单位承担其他不必要的损失。

二、对建设单位来说。一是要举证证明工程存在可归责于施工单位的质量缺陷，可以请公证机构对工程质量缺陷部位进行拍照、录像等。二是要举证证明施工单位忘于履行修复义务。建设单位要向施工单位发送修复质量缺陷的书面通知。如施工单位不按通知要求进行修复，建设单位可以按照合同约定委托第三方进行修复。三是如果请第三方进行修复，建设单位要举证证明维修费用的合理性、客观性。这需要在修复过程中注意保存好与第三方签订的合同以及资金往来凭证等，以作为施工单位承担该费用之依据。在尚未委托第三方修复并发生实际费用的情况下，因损失尚未发生，建设单位不宜向法院起诉要求施工单位承担修复费用。