物业小区，为何从始至今无法解困？

Chaotic management of the property community，Why is it impossible to solve the problem from the beginning to the present？

文/李云亮

【摘 要】物业小区，为何从始至今无法解困？商品房分割销售的结果，与商品房真正落实区分所有之间，还缺少一步制度设计。所缺的这一步，本文称之为“所有权等效（对外）”和“物权契约（对内）”制度设计。

【关键词】物业小区；建筑物区分所有权；所有权等效（对外）；物权契约（对内）；入伙盟约

Abstract：Chaotic management of the property community，Why is it impossible to solve the problem from the beginning to the present？There is still a missing step in the institutional design between the result of splitting the sale of commercial properties and the real implementation of differentiated ownership of commercial properties.This missing step, this paper is called the "ownership equivalence (external)" and "property contract (internal)" system design.

Key words：property community；divided co-ownership of the building；Ownership equivalence (external)；property contract (internal)；Deeds of Mutual Covenant

壹、

物业小区，为何从始至今，没办法解困？

虽有（物权）法，似无法。

困局表面，是物业小区的物业管理混乱。

困局深层，是物业小区的区分所有权认定混乱。

不论物业管理混乱，还是区分所有权认定混乱，都与人们的思维习惯、思维模式，密切相关。每个人对此都脱不了干系。原则上，大小都有各自的责任。

对于业主而言，物权法不能成为供养的摆设。

自己的不动产权利不明，应该思索为什么。哪怕自己的知识只能停留在“为什么？”阶段。对物权法对应制度存疑，比不存疑强得多。

人们中有立法者。他们的错误思维模式，造成社会有立法却没办法。

这个困局，始于商品房区分交易。

开发商区分销售商品房。购房者区分购买商品房。本文统称商品房区分交易。

商品房区分交易，开发商设计之所让，购房者想象之所得，二者相差甚远。区分所有权立法是否对此应该有所弥合，法律交代不清楚。

其实，二者相差甚远，在物权法草案七次审议稿改变中，是一次比一次距离拉大。有案可查。

从此，表面是物业管理混乱，深层是区分所有权认定混乱，乱局开始。

开发商销售设计之所让，其办法是公开的。

开发商公开演讲过他们与购房者想象所得的冲突。

2008年5月17日晚，开发商在中国人民大学一个民商法博士沙龙，作了维护自己权利的演讲：

“房地产开发虽然过程复杂，其原理同做豆腐一样，开发商就好比豆腐生产者，它首先取得土地，然后经过规划设计、施工建造，到最后销售交付，在整个过程中，开发商是唯一的所有人。开发商作为原始所有人，它处分的是自己的财产，这个时候并不存在‘全体业主’。……业主以后来继受取得的区分所有权，来质疑开发商最初处分商品房的权利，这无异于全体顾客在买下豆腐之后，再回过头来否定张三对豆腐分割出售的权利。”[1]

本文作者非常奇怪。对这个演讲，民法学界居然没作出任何批判。

演讲者自己说，只有中国人民大学杨立新教授，曾对其当面嘟囔过一句：

“你要注意到不动产与动产是有区别的。”

然后。没有然后。

本文作者指出，该演讲之错误，涉及物权逻辑的动产与不动产交易制度与对世方式的区别。

商品房区分销售，根本不可能像“豆腐分割出售”那样交易。

我们的立法者不明白这个道理，也没有去堵塞开发商用他们的比喻形成的区分所有不动产交易漏洞。当然，这些都是后话。

贰、

物业纠纷的原罪，在于当前“业主的建筑物区分所有权”制度设计。

本文作者二十年著文叙事，也二十年直观物业小区始终没办法解困。

全国无数业主精英。二十年各地无数业主会议。二十年会议打印纸耗费无数。二十年来，大家都围绕物业管理条例打转转。

二十年业主维权，有效收回业主应有权利折成财产，与全国商品房总财产比较，几乎为零。

成功维权的业主精英，很稀有地成为全国业主维权的英雄。精英屈指可数。而拜访者无数。

人们为什么不怀疑“业主的建筑物区分所有权”制度原罪？

难道人们信任并信仰法律，而不疑之？

宪法学家张千帆教授说：“法律信仰的基本条件是法律本身的实质正义，只有公正的法律才值得信仰。”[2]

现在，有朋友指出“物业纠纷能探索归纳到区分所有权的原罪，是一大进步”。本文认为，读者开始认同目前的区分所有权制度有“原罪”，这也是一大进步。

目前“业主的建筑物区分所有权”制度原罪，就是立法不公正。而且是实质性不公正。

这种不公正，从《物权法草案》七稿之变化，业主权利逐渐缩减，明显可知。

变化的最大受益人是开发商。被损益者是业主。七稿草案的前后变化，缺少业主的声音。

需要有人指出，不公正的理论工具，是一篇物权法学者的博士论文，其逻辑荒谬透顶。

然而，变化能定型的责任，每个人对此都脱不了干系。原则上，大小都有各自的责任。为什么？

因为，2005年7月8日，全国人大常委会办公厅有一个

“关于公布《中华人民共和国物权法（草案）》征求意见的通知”。

这个“通知”把大家共同系于案前。

“（通知）二、各地人民群众可以将意见分别寄送所在地省、自治区、直辖市人大常委会，也可以将意见直接寄送全国人大常委会法制工作委员会……。”

不论“各地人民群众”是否明白，不论“各地人民群众”是否自觉，大家都被雕刻在《物权法》立法的历史华表（路标）上了。

从现在开始，“各地人民群众”有责任自我思想、自我思考：该不该继续信仰目前这个“业主的建筑物区分所有权”制度。

从现在开始，“各地人民群众”有责任自我思想、自我思考：物业小区，为何从始至今无法解困？

叁、

不论物业管理混乱，还是区分所有权认定混乱，都与人们的思维习惯、思维模式，密切相关。否则，二十年维权，应该有明显效果。

谈混乱，把业主们都牵扯进来，说他们自己也要负责，这太难了。难，也要说。

对区分所有权的认识，业主们是两眼一抹黑，且都在一个思维误区里。

业主们都在误区里思维，找不到正确维权方向。

方向正确与否，就看维权效率。二十年维权没效率，方向不正确。

不谈法律（业主的建筑物区分所有权），不谈法规（物业管理条例）。以下茶话清谈。

购买商品房之前，购房款在购房人（业主）手里。商品房是开发商的。物各有主。相安无事。

为什么商品房交易之后，就错成一塌糊涂了呢？

购房人（业主）与开发商之间的事情，扯不断，理还乱。

业主在物业管理之前，先是买房。

业主所购商品房，是独立的房子吗？不是。

这个问题必须回答正确。业主所购买商品房，并非独立的房子。这是祸根。

真正独立的房子，用笔画出来，单立在纸上，楚楚动人。还可以画个翠绿娇艳的爬藤，把那座房子的四面外墙围起来；房顶上还可以画个烟囱，炊烟袅袅升起。

业主们买的商品房，是单元房间。单元房间也可以用笔画出来，单立在纸上。可是，不可能画个爬藤，把单元房间的四面外墙围起来。此单元房的外墙，是彼单元房的内墙。当然，更不可能在单元房顶上画个烟囱，炊烟袅袅升起。

开发商把单元房间卖给业主，假称房子。业主买的是“假房子”。

全社会都美称商品房为房子。假得一塌糊涂。

于是，全体业主装修自己的“假房子”，当独立的真房子从里到外随意改动。

整座楼房各个单元房间，业主都当独立的真房子随意改动。一座有气度的商品房大楼，从此外观花里胡哨，价值大减。这在西方是不可能的。

业主们的“假房子”，每个人名下登记的都是“假所有权”。

全体业主召开业主大会，每个人拿出《不动产权证书》叠成一摞，形成一个集合。

这个集合只是“假所有权”的集合。这个集合所有权，不是真正的共有。真正的共有所有权，不是集合所有权，不是个人所有权如此叠摞集合而成的。

也就是说，在现有制度下，业主的所谓共有，也是假的。这是目前的业主大会，有名无实的真相。

真房子才有真所有权。真房子和“假房子”的所有权，绝对不一样。

单元房间是“假房子”。这个判断，应该成为不可否认的公理。没人敢说“单元房间”是真房子。

真房子才有真正的所有权。真所有权是完整的、完美的、圆满的所有权。

“假房子”没有真正的所有权。“假所有权”是不完整、不完美、不圆满的所有权。

全社会都不能说，业主（个人）的所有权是假的。

那怎么说，商品房业主（个人）的所有权？

学者建议说，区分所有权。

那么，可以肯定地说，业主个人的区分所有权并不是一个真正的所有权。

所有的人，都不要把自己个人的区分所有权当做一个真所有权。都别把自己个人的区分所有权当成一个完整、完美、圆满的所有权。

业主们思维的误区深处，就是没能认识到自己的商品房不是真房子，自己的所有权不是真所有权。都当真，就不好办，就不能正确思维了。

既然不是真所有权，维权肯定无力。

既然不是真所有权，第三人明目张胆干涉业主的权利不在话下。

真所有权，比如业主手中的金银财宝，第三人没人敢动心思明目张胆干涉主人的权利。

业主维权，不明白自己权利的真正构成，维权不可能成功。

肆、

真房子，如农村农民所建房屋，城市市民的四合院房屋等。

真房子登记的所有权，是真所有权。

假房子，如同二十年来广告宣传的区分所有商品房，是假房子。

假房子登记的所有权，是“假所有权”。

这个真假判断合理吗？本文肯定地回答：真实合理。

本文所言真房子、假房子，读者很容易直观判断真假。

观察真假房子的物理外形即可。

农村农民所建房屋，城市市民的四合院房屋，皆真房子。有里有面。里外真实可见。

区分所有商品房都是一些房间。房间有自己的里面、没有自己的外面。房间不是真正的房子。

至于所有权，读者会质疑真假所有权，有没有办法直观判断真假？

本文肯定地回答：有办法直观判断。

所有权，法律上的所有权，那是抽象的。

所有权，其本身是一个抽象的概念。真实世界没有所有权这种实在的东西。

真实世界的所有权，那都是通过学术研究，大会表决，立法通过，然后全社会施行的一个抽象的权利概念。权利本身，都是抽象的。

所有权，有立法在，那还有假吗？

国家行政许可登记的《不动产权证书》，拿在手里是真实的。

国家行政许可登记的《不动产权证书》，看上去，意思表示都很真实。

然而，意思表示真实的《不动产权证书》，所登记的“业主的建筑物区分所有权”（《民法典/第六章》），该权利之真实性，其对应的实物，可识别吗？

权利的真实性，不单由真实的《不动产权证书》唯一确定。还要有真实的权利边界表示。真实的权利边界，可以用实体举证的方式确认。用实体的物质性边界，证实权利的真实边界。

真实的权利边界，需要真实可认，需要用真实去识别，那才是真实的。这在司法上，叫“事实足以证明”。事实不足以证明权利边界的权利，不真实。法官不接受事实不足以证明权利边界的权利。比如地下车库的权属。

真实的纸质文本，登记了“业主的建筑物区分所有权”，该权利的专有部分和共有部分的边界都不可确认，就都不真实。类似于“许愿没边，靠不住”的意思。

假房子的所有权就是“假所有权”。假房子没有真实的边界为其所有权提供真实的边界保证。这个判断当然针对的是“业主的建筑物区分所有权”。

本文直言判断“业主的建筑物区分所有权”是个“假所有权”。

购房者买到的区分所有商品房，不论是看样板间，还是看毛坯房，人们看到的都是单元房门内的一个空间（房间）。

人们看不到这些样板间或者毛坯房独立的物理外立面，也不会傻傻地去询问这些样板间或者毛坯房的外部物理边界在哪儿？

把房间说成房子，那是骗人的。全社会把房间说成房子，那是全社会自己在骗自己。

全社会都应该知道：真实的所有权，一定对应有真实物理边界的物理对象。只有真实的物理对象，才有真实的物理边界。

真所有权，由真实物理对象的真实物理边界，表现该真所有权的权利边界。

房间里的空间，没有自己真实的物理边界，不能成为真实所有权的对象。而房间的墙面，为它物，更不能成为所谓空间所有权的对象。

拥有一个鞋盒子，这是一个真实的所有权。拥有该鞋盒空间，那是一个“假所有权”。不能说，拥有一个鞋盒子和该鞋盒空间，就有二个所有权——这是混蛋逻辑。

同理。一座楼房有N个单元房间，就说有N 1个真实的所有权。这是也是混蛋逻辑。楼房内N个单元的所有权都是“假所有权”。

一句话，真所有权的边界，一定对应着真实物体的真实物理边界。直观可见。

业主的建筑物区分所有权看不见真实的物理边界，一定是“假所有权”。

再说一遍：虽然所有权的边界说起来很抽象。但是，不论动产还是不动产。抽象的所有权边界，一定对应某个具象的权利对象而物化该所有权，而成为可捉摸的所有权。

抽象的所有权边界，由真实权利对象的物理边界具象地呈现于世。因此，所有权就不抽象了。

真正的所有权，以真实权利对象的物理边界为根据，定分止争。没有真实对象之物理边界的所有权，无法定分止争。

说到这里，我们可以说，每一个特定物的所有权都是具象的所有权。

每一个特定物的所有权是一个很具象的概念。这种具象的所有权，在物权逻辑上有具象的三特定之说。

所有权的三特定：

1、权利主体特定；2、权利客体特定；3、权属关系特定。没有这三特定的所有权，比如，三特定缺一，就是一个“假所有权”。

“业主的建筑物区分所有权”三特定有严重缺失：权利主体单复数不特定；权利对象边界不特定，权利客体就不特定。

对每一位业主而言，“业主的建筑物区分所有权”就是一个“假所有权”。维权没效果与此密切相关。

有学者说：“所谓专有部分，指在构造上能够明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑物部分。”[3]该学者认为，以此为对象，可以确认建筑物区分所有权。

某酒店的客房，与其他客房能够明确区分且可独立使用。客人付出70年房费。客人70年内“专有”这间客房的使用权。合同又明确约定使用权可再转让，客人成为二房东。略去登记（公示）理论一说，可不可以确认，这个客人拥有这间客房的区分所有权了呢？

不可能。占有、使用、收益、处分四者组合不能称其为所有权。所有权从理论上还可穷举其它要素，非四而足。

目前，我们的物权理论，明确建议我们如此考虑：

“专有部分”的边界，既可到房间内墙面的粉刷层为止，又可到墙内二分之一地界为止。“专有部分”的边界不确定。一切看情况说话。这在目前理论上，叫“壁心和最后粉刷表层说”。[4]简直是随心所欲的胡说。

于是，立法草案期间，干脆回避设立“判断专有所有权客体的标准”。[5]

业主“专有部分，指在构造上能够明确区分”的所有权，如果其边界要看情况说话，边界都不清楚的专有所有权，就是一个典型的“假所有权”。

伍、

前面说，一只鞋盒一个所有权。

鞋盒如果再设定盒内空间所有权，一只鞋盒二个所有权。

一只大鞋盒隔出二个空间。二个空间所有权。那么，一只鞋盒三个所有权……

一只鞋盒，或者一座楼房，N个单元空间，就有N 1个所有权。

不论N个，还是N 1个，属于业主的所有权最多N个。这N个所有权，被称为业主的区分所有权。

属于业主的这N个区分所有权，全是“假所有权”。

只有N 1那个1，是一个真所有权。

那个1，那一个真所有权还不在业主手中。

业主手中N个“假所有权”，如果用于倒卖房产，只是资金过桥的一个金融工具。资金过桥，金融工具是真的。所有权真假无所谓。资金过桥，没人去追究所有权的真假。

业主手中N个“假所有权”，用于居住。退一步说，即使没有登记所有权，凭购房合同也可以入住。所有权的真假，不妨碍商品房的居住使用。

现在需要追问，那个1，那一个真所有权存放在哪儿了？

为什么大家不认识那一个真所有权？

本文告诉大家，最高人民法院很认真，他们认识那个1、那一个真所有权。

最高人民法院著书《建筑物区分所有权、物业服务司法解释（的）理解与适用》，把那个1、那一个真所有权，称之为“大产权”。那一个真所有权（大产权）还存留在开发商手中。

无论如何，那一个真所有权（大产权）是不会凭空消失的。

只要一座楼房存在，那个真所有权就存在。甚至，楼房不存在了，建设用地还在，非经法律手续，初始登记的那个真所有权还存在。

初始登记的那一个真所有权（大产权）与物业小区共存亡。

只要那一个真所有权（大产权）还存留在开发商手中，物业小区所发生的事情，总会有妖作怪。比如变更规划，等等。

最高人民法院把业主手中的N个“假所有权”称为“小产权”。

最高人民法院因判案，随时都能看到：“小产权人不能有效对抗大产权人随意变更土地规划、进行插建等”。[6]业主的区分所有权这种小产权，假到“不能有效对抗大产权”这个地步。

那个真所有权（大产权）只要不在业主们手中，不仅“大产权人随意变更土地规划、进行插建等”，诸如业主大会非常不顺利、业委会组织很困难、社会第三人（包括居委会）干涉等诸多奇怪事情，层出不穷。

虽然《民法典》“第六章 业主的建筑物区分所有权”规定“（业主）对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。

只要那个1，那一个真所有权不在业主们手中，业主享有的共有也是假的，是“假共有”。

这个“假共有”的权利边界，在《民法典》“第六章 业主的建筑物区分所有权”里是找不到的。

2002 年，深圳南天一花园小区业主为“（宗地）红线内两栋公用配套小楼的所有权归全体业主共同享有”起诉开发商不当占有。

直到2013年11月17日，《物权法》颁布六年后，最高人民法院终审判决，就因为找不到南天一花园小区业主共有的权利边界，原告此诉求败诉。

《民法典》“第六章 业主的建筑物区分所有权”只是列举了几个孤独的、抽象的、要素般的概念，属于业主共有。

几个要素概念是道路、绿地、公共场所、公用设施和物业服务用房。很抽象。各要素没有不动产四至（物理边界）。

几个抽象的要素式概念，无法抵御外侵。因为它们都没有不动产共有对世应有的条件。

震动全社会的商品房公摊问题，最为醒目。

每个业主的《不动产权证书》都标有公摊面积。

可是，公摊部分的物理边界何在？没人知道。开发商坚持那是他们的商业秘密。

陆、

对“业主的建筑物区分所有权”现实和理论，本文采取彻底的、毫不含糊的批判态度。

本文已经把话说绝：业主区分所有的商品房是“假房子”。

区分所有商品房都是一座一座真房子中的单元房间。任何单元房间都不可能独立成一座真房子。

业主对商品房专有部分享有的（空间）所有权，即使有所登记，也是“假所的有权”。

这个“假所有权”没有自己的物质边沿，也就没有自己真实的权利边界。没有真实权利边界的所有权是虚假的。

业主对共有部分享有共有的权利，却没有一个单独户头为全体业主登记共有，那是“假共有”。

即使将一个物业小区全体业主的《不动产权证书》集中，只是业主区分所有权的外在集合。这种集合，不等于全体业主内在应有的、一个户头登记的、对物业小区的共有。

总之，由于业主区分所有权各方面的虚假，尤以共有为甚。全国各地业主从始至今围绕物业管理进行的商品房维权活动，经久不息。可惜，维权年年有，同语反复说，从未击中关键要害。

一个简单纯粹的区分所有物权问题，正逐渐朝复杂的政治问题演变。

全国聪明人极多。为何无人质疑，区分所有商品房皆“假房子”？

法学界正直者不少。为何无人看透，空间所有权是学术伪装的“假所有权”？

法律认可业主共有。共同管理权总是有旁人肆无忌惮地干扰。为何无人看清那是“假共有”？

无人质疑，无人看透，无人看清。众生皆被一叶障目。

众生皆被开发商的“卖豆腐模型”交易方式、要素式交易逻辑一叶障目。

最为关键的是，要素式交易逻辑被学术化为“三元论”物权逻辑。而后又被《物权法》固化。众生信任法律，便对基本制度毫无疑虑了。

开发商自始，心里很清楚：“商品房基本上都是区分所有建筑，因为商品房建造的目的就是为了将来分割销售。”[7]分割销售是开发商得心应手的商品房交易模式、交易逻辑。

仅就商业模式而言，商品房分割销售、自由交易无错。自由交易是市场经济存在的原则。

问题出在我们的物权法学，居然没有警觉。没有警觉商品房分割销售，不可能自然形成商品房的区分所有。

商品房分割销售的结果，与商品房真正落实区分所有之间，还缺少一步制度设计。所缺的这一步，本文称之为“所有权等效（对外）”和“物权契约（对内）”制度设计。

所谓“物权契约（对内）”，是指物业小区业主之间，对专有、共有、共管等，在购房时用入伙盟约（Deeds of Mutual Covenant）的形式，前后一致互相认定。香港称之为“公契”。内地西施效颦，有一个“业主公约”概念，不知如何使用。

所谓“所有权等效（对外）”，是指一宗地上的商品房售罄之后，购房者众多所有权集体对世（共有对世）一定与开发商单独所有权之前对世的法律效果，前后相等。

一宗地上的商品房，开发商单独所有权对购房者众所有权（共有）等效移转，用等效移转制度保证。在美国，就规定为物业小区控制权转移制度。[8]

没有这个所有权等效移转制度，购房者（业主）众多所有权都是“假所有权”。真实的所有权（控制权）其实还在开发商手中。

业主的“假所有权”，能假到什么程度？

早期的物业管理公司（开发商的子公司）直接参与《物业管理条例》法规立法，作出规定：

“第二条　本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”

也就是说，《物业管理条例》立法认定，物业管理是指业主选聘物业服务企业、按照物业服务合同约定进行的活动。

《物业管理条例》以此立法，婉转地告诉业主，物业管理不是业主可以独立自主进行的活动。此项规定对全国业主的物业管理活动，社会影响巨大。这是一个十分严重、挥之不去的社会负面精神影响。

《物业管理条例》婉转告知全社会，业主不可以独立自主进行物业管理活动。赤裸裸地展现出业主区分所有权的虚假。这个虚假，就源自开发商的分割销售方式。开发商并不想真正地把物业小区的控制权转移给业主（共有），要素式交易是他们的商业把戏。

最高人民法院居高临下，看到开发商没有真正地把物业小区的控制权转移给业主。

最高法指出，“大产权”还在开发商手中，“开发商独占国有土地使用权证……小产权人对物业小区的共有权必然受到侵害。”。[9]

对于自1989年开始的住房制度改革，中国社科院法学所1994年博士生陈华彬的博士论文《现代建筑物区分所有权制度研究》，十分无知地把商品房分割销售、要素交易逻辑，转化为“三元论”物权逻辑。

陈华彬博士论文《现代建筑物区分所有权制度研究》“三元论”物权逻辑，成了我国2007年颁布的《物权法》“第六章 业主的建筑物区分所有权”的理论基础。

什么是商品房分割销售、要素交易逻辑？

所谓商品房分割销售，开发商形象化为“卖豆腐模型”。在这个“卖豆腐模型”中，购房者只能接受开发商切下来的“豆腐块儿”（没切给你的，就不是你的）：

“买卖豆腐是一个简单交易．商品房买卖看起来比较复杂，但原理完全相同。前者是张三采购原料．加工制作出卖：后者是开发商购买土地，设计施工销售。在没有出售之前．开发商是该小区的惟一业主．小区的所有权益都属于开发商．这一点大家都不会有不同看法。后来开发商开始出售房屋，就如同张三出售豆腐一样，一块一块地切下来，一套一套地卖出去．商品房的业主同买豆腐的客户一样．其手中的权益是从开发商手中购买的．自己支付多少价款，购买的是什么权益，法律并没有规定，也不存在天然的界定．只能靠双方的约定。双方可以讨价还价．可以不成交，但一旦达成协议，就成了约束双方的法律，谁也不能随意违反。”[10]

所谓要素交易，是为商品房列出两个要素：成套单元房，公摊。单元房是商品房交易的重点要素、主导要素。单元房主导公摊。

商品房的分割销售和要素交易是一回事。前者形象，后者抽象。不论形象或者抽象，这些概念和逻辑，于开发商而言没毛病，没错。

前《物权法》、后《民法典》也采用要素方式表达业主的共有部分：

“建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”

其错误，是错在物权法学，整个儿接受了陈华彬博士论文《现代建筑物区分所有权制度研究》“三元论说”，做了商品房分割销售、要素交易的跟班：

“专有所有权具有主导性。此表现在：⑴区分所有权人取得专有所有权即意味着取得了共用部分持分权（共有所有权）及构成员权。反之，区分所有权人丧失了专有所有权即意味着丧失了共用部分持分权与成员权。⑵一般而言，区分所有人专有所有权之大小，将决定其共用部分持分权及成员权（如表决权）的大小。⑶于区分所有权成立登记上，只登记专有所有权，而共用部分持分权及成员权则不单独登记。”[11]

这个跟班当得很彻底：

开发商并不想真正地把物业小区的控制权转移给业主共有。陈华彬博士论文的物权逻辑也“于区分所有权成立登记上，只登记专有所有权，而共用部分持分权及成员权则不单独登记。”

陈华彬博士论文“三元论”要素说，近年也被个别学者看出存在问题。

吉林大学法学院教授 李国强博士说：“由‘三元论’引出的简单三要素构成的解释是错误理解建筑物区分所有权内涵和不当适用法律的根源。”[12]

对外经贸大学法学院教授 梅夏英博士说：“在建筑物区分所有的法理层面上，现行理论和立法对于区分所有的法律判断仍处于运用传统概念进行现象描述和要素列举阶段，并没有对区分所有关系形成一个完整的基础法律判断，亦即对于区分所有的团体性和团体法基础并未有深入的关注和讨论，这会导致在区分所有具体法律问题的处理上出现偏差。”[13]

本文到此为止。从道理上深层解说了物业小区，为何从始至今无法解困。归根结底，业主物权的事情，业主自己要活明白。至于能否不长时间解决问题。做事在人，成事在天。（全文完）

注释：

⑴ 颜雪明．从房地产开发视角看建筑物区分所有权EB/OL]．(2008-06-29)[2022-10-10]．http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=40090．

⑵ 张千帆．我们真正信仰法律吗[J]．同舟共进，2008（7）：11-12．

⑶ 陈华彬．业主的建筑物区分所有权[J]．中外法学，2006，18（1）：65．

⑷ 陈华彬．现代建筑物区分所有权制度研究[M]．北京：法律出版社，1995：107．

⑸ 全国人大常委会法制工作委员会民法室．物权法（草案）参考[M]．北京：中国民主法制出版社，2005：207．

⑹ 最高人民法院民事审判第一庭．建筑物区分所有权、物业服务司法解释 理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2009：211．

⑺ 颜雪明．从房地产开发视角看建筑物区分所有权EB/OL]．(2008-06-29)[2022-10-03]．http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=40090．

⑻ 周树基．美国物业产权制度与物业管理，第六章 美国物业小区如何实现从开发商控制到业主控制的过渡[M]．北京：北京大学出版社，2005：66；石伟．论美国区分所有权法上开发商的控制权转移制度--兼论中国制度的重构[J]．东方法学，2009(4)：118-126．

⑼ 最高人民法院民事审判第一庭．建筑物区分所有权、物业服务司法解释 理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2009：211．

⑽ 颜雪明．卖豆腐模型：住宅小区里的车库到底是谁的？[J]．住宅与房地产，2005(9)：35．

⑾ 陈华彬．现代建筑物区分所有权制度研究[M]．北京：法律出版社，1995：91．

⑿ 李国强．建筑物区分所有权内涵的重新解释和规则厘清——基于民法典物权编编纂的展开．注释2[J]．河南社会科学，2018（8）：23．

⒀ 梅夏英．民法典编纂中所有权规则的立法发展与完善．二、建筑物区分所有的团体法基础和相关制度完善的逻辑[J]．清华法学，2018．12（2）：30．